السيد محمد كاظم المصطفوي

70

القواعد الفقهية

وبالنتيجة فالظلم بمعنى التعذيب والضغط والمشقة إذا كان بسوء اختيار المكلف ومستندا اليه كان عملا سائغا لا مانع منه ، ومن ضوء هذا البيان الشامل يستفاد صحة القاعدة : الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار . وبما أنّ مدلول القاعدة ثابت بالحكم العقلي القطعي كان دلالة الآية عليها ( القاعدة ) إرشاديّة . 3 - التسالم : قد تحقّق التسالم عند الأصوليين على مدلول القاعدة ، فلا خلاف فيه عندهم والأمر متسالم عليه عندهم . وتمسكوا بهذه القاعدة ( الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار ) في مسألة اجتماع الأمر والنهي كالدخول في الدار المغصوبة بسوء الاختيار ، والأمر من المسلّمات المرسلة عندهم . وكيف كان فلا كلام ولا خلاف في أصل المسألة وإنّما الكلام كلّه في نطاق القاعدة سعة وضيقا بأنّ الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار عقابا وخطابا أو عقابا فقط . التحقيق : هو الثاني ( عدم المنافاة عقابا فقط ) ؛ وذلك لعدم توجه الخطاب الفعلي إلى العاجز ولصحة العقاب على الفعل ( التصرف في المغصوب ) الذي ينتهي إلى سوء الاختيار . قال المحقّق صاحب الكفاية رحمه اللَّه : والحقّ أنّه ( الخروج ) منهيّ عنه بالنهي السابق الساقط بحدوث الاضطرار إليه وعصيان منه بسوء الاختيار ، ولا يكاد يكون مأمور به « 1 » . ووافق سيّدنا الأستاذ مع هذه النظرية وأفاد نفس الرأي مع شرح جميل فقال : الصحيح هو ما أفاده صاحب الكفاية رحمه اللَّه : من أنّ الخروج أو ما شاكله ليس محكوما بشيء من الأحكام الشرعيّة فعلا ، ولكن يجري عليه حكم النهي السابق

--> ( 1 ) كفاية الأصول : ج 1 ص 263 .